Conduita notarului pus în faţa unor acte presupus îndoielnice
Destul de des, (din păcate, mai ales în ultima vreme) notarul este pus în faţa unei situaţii, aparent fără ieşire, de a întocmi acte notariale de o importanţă majoră - de exemplu contractul de vânzare-cumpărare având ca obiect bunuri imobile - pe baza actelor anterioare de dobândire ale vânzătorului asupra cărora planează (ar putea plana) suspiciuni privind legalitatea întocmirii lor sau care au un conţinut îndoielnic.
Putem constata, aşadar, faptul că în lanţul transmisiunilor imobiliare prezentat de transmiţător se regăsesc acte translative de proprietate, ale căror nulitate este aparentă (1), deşi actele nu au fost desfiinţate pe cale judecătorească.
Care va fi conduita notarului pus în faţa unei asemenea situaţii ? Va întocmi actul solicitat (prima variantă) deşi actul anterior al transmiţătorului este viciat în mod esenţial sau va respinge autentificarea actului solicitat ? (a doua variantă).
Adepţii primei variante s-ar putea sprijini pe argumente cum ar fi:
- orice act juridic este considerat valabil şi îşi produce toate efectele pe care i le conferă legea -inclusiv cele de opozabilitate faţă de terţi prin efectuarea formalităţilor de publicitate imobiliară -atâta timp cât nu a intervenit o hotărâre judecătorească de constatare a nulităţii sau care să dispună anularea (2);
- suportul legal al argumentaţiei ar putea fi art. 111 al. 2 din Regulamentul de punere în aplicare al Legii nr. 36/1995, conform căruia până la anulare în justiţie, actul notarial atacat se socoteşte valabil îndeplinit,
- caracterul judiciar al constatării sau pronunţării nulităţii este consacrat în mod unanim (3), astfel încât este exclusă constatarea şi cu atât mai puţin pronunţarea nulităţii unui act juridic de către alte organe sau autorităţi (inclusiv notari, registratori de proprietate etc.) (4)
Desigur, faţă de aceste argumente ar mai putea fi invocate şi altele.
Cu toate aceste argumente, ar apărea chiar neverosimilă neputinţa notarului care este un judecător în graţios, învestit cu autoritate statală, de a nu lua în considerare şi, pe cale de consecinţă, de a respinge instrumentarea unui act dacă, în urma verificărilor efectuate, apar în lanţul transmisiunilor anterioare, nulităţi aparente, dar neconstatate judiciar, actele respective fiind în mod formal în vigoare.
In ce ne priveşte, nu putem împărtăşi un asemenea posibil punct de vedere care ar putea conduce la concluzia conform căreia un judecător în materie necontencioasă -richter im Votfeld, va rămâne impasibil în faţa unei nulităţi evidente, aparente şi care rezultă în urma confruntării cu legea a actului viciat, chiar dacă actul nu a fost anulat în mod fonnal de instanţa competentă.
Ca urmare, îmbrăţişând cea de-a doua variantă, ne sprijinim opţiunea pe câteva posibile argumente:
1. Notarul nu poate desfiinţa un act juridic viciat de nulităţi absolute mai mult decât aparente şi nici nu are legitimare procesuală activă şi trebuie să recunoaştem, poate nu are nici interes de a promova o acţiune în nulitate, concluzie desprinsă prin interpretarea art. 100 din Legea nr. 36/1995 (Notarul nu poate fi interesat într-o asemenea acţiune). Aceasta ar putea fi una din cauzele care conduc la menţinerea în circulaţie a unei multitudini de acte juridice viciate esenţial de motive de nulitate absolută, dar a căror nulitate şi implicit desfiinţare nu a fost constatată şi
dispusă de instanţa de judecată, întrucât persoanele interesate nu au cerut-o. Este discutabil faptul dacă procurorul, în baza art. 45 din Codul de procedură civilă, ar putea invoca din oficiu, în faţa instanţei, nulitatea absolută a unui act juridic civil, promovând în acest sens, acţiunea în nulitate5.
Cu toate acestea, conform art. 6 al. 2 al Legii nr. 36/1995, în cazul în care actul solicitat este contrar legii şi bunelor moravuri, notarulpublic va refuza întocmirea lui.
Un act poate fi contrar legii şi bunelor moravuri şi atunci când el se bazează pe un act anterior viciat de motive aparente de nulitate absolută, chiar dacă acel act se află formal în circulaţie.
în concret, dacă un cetăţean străin a dobândit un teren în România, anterior anului 2007, iar în prezent doreşte să înstrăineze acel teren ce va face notarul sesizat? (exemple de acest fel sunt prea multe pentru a încerca o enumerare exhaustivă).
Soluţia pe care o considerăm judicioasă este aceea a încheierii de respingere, care printre motivele de fapt şi de drept ce ar putea-o susţine regăsim:
• notarul, neputând anula un act notarial (constatarea, pronunţarea nulităţii fiind judiciară) ar putea detennina, provoca, verificarea legalităţii actului respectiv, prin încheierea de respingere pe care notarul este abilitat de lege s-o elibereze.
Aşadar, încheierea de respingere, eliberată de notar, are în primul rând un efect provocatoriu, de a determina părţile (persoanele) implicate să ceară justiţiei să se pronunţe asupra legalităţii unui act, concomitent cu plângerea împotriva încheierii de respingere pronunţată de notar. Dacă instanţa va fi sesizată cu controlul de legalitate asupra actului respectiv, va putea dispune (sau nu) anularea actului dedus judecăţii. Dacă instanţa va fi sesizată doar cu controlul legalităţii încheierii de respingere pronunţată de notar, instanţa, fără a se putea pronunţa asupra nulităţii actului juridic (întrucât nu i s-a cerut acest lucru instanţa nu se poate pronunţa asupra a ceea ce nu i s-a ccrut. dccât încălcând principiul disponibilităţii şi comiţând o pronunţare ultra petitum) va putea totuşi respinge plângerea reclamantului menţinând încheierea de respingere, apreciind că înscrisul solicitat de reclamant are un conţinut îndoielnic, (prin dubiul ce planează asupra dobândirii legale a dreptului de proprietate având ca obiect un teren în România, conform speţei evocate) este contrar legii şi bunelor moravuri (art.6 al. 2, 3 şi 4 din Legea nr. 36/1995).
Dacă instanţa va admite plângerea reclamantului împotriva încheierii de respingere, va determina obligarea notarului la întocmirea actului solicitat în condiţiile date, act pentru care încheierea de respingere a avut doar un efect suspensiv (a suspendat producerea efectelor actului considerat nevalabil până la pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti).
• încheierea de respingere reprezintă manifestarea de voinţă a notarului, distinctă de cea a părţilor (6). Ca urmare, notarul are posibilitatea de a-şi exprima propria sa părere asupra valabilităţii unui act, pronunţându-se prin încheiere. Dreptul conferit notarului de a se pronunţa prin încheiere asupra unei cereri cu care a fost sesizat nu reprezintă o imixtiune a notarului în sfera puterii judiciare, întrucât notarul nu anulează niciun act şi nici nu lipseşte actul de producerea efectelor sale, ci doar suspendă producerea acestor efecte, până la pronunţarea de instanţa de judecată competentă a unui punct de vedere în acest sens.
• aplicând mecanic prezumţia de legalitate a actului juridic civil în sensul că, până la anularea sa, actul îşi produce şi trebuie să-şi producă toate efectele sale, ar însemna să ignorăm dreptul notarului de a-şi manifesta voinţa prin încheiere asupra oricărei cereri adresate pentru întocmirea unui act notarial, inclusiv dreptul notarului de a emite încheierea de respingere detaliată şi motivată în drept, act prin care notarul îşi exercită poate cel mai pregnant autoritatea statală cu care a fost învestit.
Răspunderea notarului sub toate formele sale ar fi greu de înlăturat în ipoteza în care, în locul încheierii de
respingere, notarul ar da curs unui act a cărui nulitate este evidentă şi aparentă doar pentru motivul că respectivul act nefiind anulat judiciar, ar trebui să se bucure de prezumţia de legalitate şi să-şi producă toate efectele sale.
• esenţială, într-o asemenea speţă, rămâne conduita notarului care, fiind pus în faţa unei cereri cu un conţinut îndoielnic, nu refuză întocmirea actului solicitat ce se bazează pe acte anterioare al căror conţinut este mai mult decât îndoielnic sau asupra cărora planează o bănuială legitimă de nelegalitate.
Această atitudine ar putea-o avea notarul, din cel puţin două motive:
1. Nu cunoaşte faptul că, anterior, un alt notar a emis o încheiere de respingere bazată tocmai pe conţinutul îndoielnic al actului prezentat de parte.
Deşi o încheiere de respingere emisă de un notar nu este obligatorie pentru un alt notar, totuşi ar putea să atragă atenţia oricărui notar asupra unor eventuale vicii ale actului solicitat, bazat pe un înscris cu conţinut îndoielnic prezentat de parte7.
în acest sens, propunem ca la nivelul UNNPR -INFONOT să se deschidă un nou Registru pentru evidenţierea tuturor încheierilor de respingere emise de orice notar din România. Concomitent cu această evidenţă, notarii ar trebui să fie informaţi (sau să aibă obligaţia de a se informa) asupra existenţei şi conţinutului încheierilor de respingere, pentru a cunoaşte şi (eventual) pentru a achiesa (sau nu) asupra motivelor de fapt şi de drept ce au condus la emiterea încheierii de respingere.
Considerăm că propunerea este pe deplin fezabilă, întrucât numărul unor asemenea încheieri este extrem de redus, iar mijloacele electronice de evidenţă şi de informare ale notarilor există şi funcţionează corespunzător.
Consecinţa imediată a acestui sistem de informare ar fi aceea a micşorării (sau poate eliminării) migraţiei clienţilor de la notarii mai exigenţi către notarii mai temerari care s-ar hazarda la întocmirea unor acte îndoielnice cel puţin pentru motivul că mijloacele de contracarare a viciilor actelor sunt extrem de precare (cum arătasem anterior).
Indiferent de forma de realizare, credem că publicitatea încheierilor de respingere pentru uzul intern al notarilor, este o necesitate, care ar avea multiple efecte benefice.
2. Nu cunoaştc viciile actului (fapt ce ar echivala pentru nulităţile absolute chiar cu necunoaşterea legii) ceea ce ar presupune carenţe grave în pregătirea şi atitudinea notarului respectiv.
Oricum, în etapa actuală, când din ce în ce mai des notarul este solicitat să efectueze probatio diabolica asupra actelor prezentate de parte, a rămâne impasibili în faţa unui act vădit nelegal, dar a cărui nulitate nu a fost constatată (şi probabil nici nu va fi constatată din motivele procedurale menţionate) este cea mai nereco-
mandabilă atitudine şi care ar putea produce consecinţe grave în materia răspunderii notarului respectiv, în toate formele compatibile activităţii notariale.
In sfârşit, pentru identitate de raţiune, apreciem că toate organele învestite de lege cu dreptul de a se pronunţa prin încheiere (inclusiv prin încheierea de respingere) şi avem în vedere, pe lângă notari, pe registratorii de proprietate, pe directorul Registrului comerţului etc., fără a se putea pronunţa asupra nulităţii unui act, vor putea, în exercitarea unui drept de opţiune propriu, respinge o anumită cerere (şi nu invalida un act) până la data controlului judiciar al legalităţii încheierii respective, cu atât mai mult cu cât încheierile pronunţate în proceduri necontencioase nu au autoritate de lucru judecat.
Autor: dr. Ioan POPA Preşedintele Camerei Notarilor Publici Braşov
Note de subsol:
1 Cu titlu de exemplu, am putea evoca un act prin care un cetăţean străin sau o persoană juridică străină a dobândit un teren în România, anterior anului 2007, în ciuda interdicţiilor constituţionale existente până la data aderării României la UE. Nulitatea este aparentă întrucât din chiar conţinutul actului rezultă atât cetăţenia dobănditorului, cât şi data încheierii actului, raportate la textele constituţionale aflate în vigoare la acel moment. Nulităţi absolute, dar neaparente, ar putea fi cele care afectează un contract translativ de proprietate al unor bunuri imobile sau mobile întocmit fără certificatul fiscal prevăzut de art. 254 al. 7 din Codul fiscal sau fără certificatul de urbanism prevăzut de art.6 al. 6 Ut. c din Legea nr. 50/1991. Notarul care verifică actele transmiţătorului nu are cum să observe că anumite acte ale acestuia sunt întocmite cu nerespectarea unor legi speciale, întrucât aceste carenţe ale actului nu rezultă direct, explicit, din actul analizat. Din aceste motive şi din perspectiva notarului instrumentator, nulităţile absolute ar putea fi aparente sau neaparente, după cum motivul de nulitate rezultă direct, aparent sau nu, din actul verificat de notar.
2 O asemenea opinie a fost susţinută şi de I. Dobre - Unele consideraţii critice referitoare la modificările aduse Regulamentului de organizare şi funcţionare al birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară prin Ordinul nr. 133/2009 al Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, Buletinul Notarilor Publici, supliment nr. 5/2010, p. 77, unde autorul îşi susţine judicios punctul său de vedere.
3 A se vedea în acest sens P. Vasilescu - Actul juridic civil (cap. VI) p.523, în Introducere în Dreptul civil, Ed. a-Il-a, Colecţia Universitaria. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008
4 Teoria nulităţii amiabile (a se vedea în acest sens: G. Boroi - Drept civil. Partea generală, Ed. a Il-a, AII Beck, 1999, p.236, unde autorul precizează că nulitatea amiabilă este situaţia în care părţile se înţeleg cu privire la nulitatea actului juridic încheiat de ele şi lipsesc de ef ecte actul respectiv, prin voinţa lor, fără a se mai adresa organului de jurisdicţie competent) ar putea sugera concluzia conform căreia părţile actului îndoielnic ar putea constata printr-un alt act încheiat ulterior cauza de nulitate dintr-un act anterior, încheiat între ele, stabilindu-i regimul juridic al acesteia (în acest sens, P. Vasilescu, op. cit., p. 526). Aşadar, părţile nu îşi pot anula propriul lor act, nulitatea rămânând tot în competenţa judecătorului, însă părţile pot stabili modalităţile prin care actul presupus nul va putea fi lipsit de efecte sau va putea fi convertit într-un act valabil. Din acest motiv (în esenţă) nu cred că putem vorbi despre nulităţi amiabile.
5 A se vedea în acest sens, P. Vasilescu, op. cit., p.532
6 A se vedea P. Vasilescu - Introducere în dreptul civil, ed. a Il-a, Colecţia universitaria, Sfera juridică, Cluj Napoca, 2008, Actul juridic civil (cap.6), p.362 unde autond precizează faptul că actul juridic civil este rezultatul unei duble manifestări de voinţă, prima aparţinând părţilor sale şi cea de-a doua care îi conferă o formă şi putere aparte, aparţinând notarului public. Fără aceste două voinţe îngemănate nu vom putea vorbi de act civil autentic. In acest caz, actul juridic civil este dublat de manifestarea de voinţă a notarului.
Trebuie să recunoaştem că, în cea mai mare parte a cazurilor, dacă un notar refuză încheierea unui act fiind decis să emită o încheiere de respingere, partea pleacă de la acel notai; fiind convinsă că va găsi un alt notar mai puţin scrupulos care îi va întocmi actul solicitat şi în cele mai multe din cazuri, într-adevăr găseşte acel notar care poate aplică unul din cele două principii sau poate pe amândouă, fără să aprecieze cu seriozitate asupra răspunderii sale derivând din încheierea unui act îndoielnic atunci când avea posibilitatea să-l respingă: un act neanulat judiciar este valabil
nulitatea unui act (chiar cea absolută) nu poate fi cenită decât de persoana interesată, care în general, se confundă cu părţile actului, ceea ce presupune ca de lege lata, să nu existe persoane cu legitimare procesuală activă care să poată solicita anularea unui act vădit nelegal.
← Declararea judecatoreasca a mortii si consecintele ei | Evoluţia notariatului român → |
---|