Obligațiile notarului, drept notarial vs. drept succesoral
Notarul este un intervenient privilegiat în materie succesorală. El îşi exercită activitatea atât înaintea (mai ales prin instrumentarea dispoziţiilor pentru cauză de moarte), cât şi după (de exemplu la partaj) deschiderea succesiunii.
Prezentul articol priveşte punctele de legătură între dreptul succesoral şi dreptul notarial. Pornind de la acesta din urmă, ea prezintă mai întâi obligaţiile impuse notarului în materie succesorală, în special obligaţia de a instrumenta şi de a se informa. Lucrarea este, de asemenea, consacrată procedurii de instrumentare şi se încheie cu câteva consideraţii relative la execuţia testamentară de către notar.
Tablă de materii
Introducere
I. Obligaţiile notarului
A. Obligaţia (şi interdicţia) de a instrumenta
1. Pozitiv: obligaţia de a instrumenta şi datoria de diligenţă a notarului
2. Negativ: interzicerea instrumentării
B. Obligaţia de claritate
C. Obligaţia de informare
1. în legătură cu actele între vii care conţin elemente specifice liberalităţilor
2. In legătură cu întocmirea de dispoziţii pentru cauză de moarte
3. în materie de conservare a dispoziţiilor pentru cauză de moarte
4. în materie de măsuri de luat după deces
D. Obligaţia de veracitate
E. Secretul profesional
F. Obligaţia de conservare
II. Instrumentarea dispoziţiilor pentru cauză de moarte
A. Competenţa de a instrumenta acte pentru cauză de moarte
B. Procedura de instrumentare
III. Executarea testamentară pentru notar Bibliografie sumară
Introducere
Dreptul succesoral conţine regulile aplicabile efectelor patrimoniale ale decesului unei persoane; indică mai ales cine este moştenitor, indiferent de formele dispoziţiilor pentru cauză de moarte şi de modurile de a dispune pe care de cujus poate să le folosească, cum se formează şi se dizolvă comunitatea ereditară. Dreptul notarial, la rândul său priveşte activitatea notarului; el are mai ales ca obiect organizarea notariatului, obligaţiile notarului şi procedura de instrumentare. Prezenta lucrare are drept scop să prezinte punctele în care se intersectează aceste două domenii.
Activitatea notarului constă în principal în instrumentarea actelor autentice. Notariatul are astfel la baza sa forma autentică. Aceasta este forma solemnă potrivit căreia o persoană autorizată în acest scop de un canton elaborează, în conformitate cu procedura stabilită de acest canton, un document scris, consemnând declaraţii de voinţă sau de constatare a unor fapte. Respectarea acestei forme se impune pentru actele cele mai importante din viaţa juridică. Această formă vizează mai multe scopuri care au drept obiectiv comun securitatea juridică: expresia clară de voinţă a părţilor şi constatarea corectă a anumitor fapte, protecţia părţilor şi a terţilor şi gestionarea facilitată a registrelor publice.
O dificultate a materiei constă în faptul că notarul exercită în general două forme de activitate. O activitate ministerială şi activităţi conexe. Prima priveşte instrumentarea actelor autentice şi tot ceea ce se leagă de aceasta; în acest domeniu, notarul respectă legislaţia dreptului public privind notariatul. Următoarele privesc alte activităţi, pentru care notarul nu exercită nici un monopol; în acest domeniu, se aplică (aproape exclusiv) regulile dreptului privat, în special cele care privesc mandatul. Activităţile pe care le realizează notarul în legătură cu succesiunile pot să ţină de aceste două domenii. Astfel că, dacă notarul intervine în legătură cu întocmirea unui testament public, această intervenţie este de natură ministerială; dacă din contră intervenţia sa se traduce prin realizarea unui testament olograf, ea ţine de dreptul privat. Executarea testamentară reprezintă în acest context o activitate conexă. în esenţă, consideraţiile ce vor urma nu privesc decât relaţia între dreptul succesoral şi activitatea ministerială a notarului.
Notarul este un intervenient privilegiat în materie succesorală. El îşi desfăşoară activitatea atât înaintea cât şi după deschiderea succesiunii:
- înainte de decesul lui de cujus, este chemat să intervină mai ales în domeniul planificării şi stabilirii dispoziţiilor pentru cauză de moarte; el are chiar monopolul instrumentării testamentelor publice şi pactelor succesorale;
- după decesul lui de cujus, se face apel la notar mai ales pentru întocmirea certificatului de moştenitor (în funcţie de cantoane) sau pentru partaj; el intervine de asemenea frecvent în calitate de executor testamentar, de reprezentant oficial al succesiunii, de lichidator sau de autoritate chemată să colaboreze la procedura de inventar. Nu dispune în acest caz de nici un monopol.
Regulile de drept notarial îşi au originea în dreptul federal şi, prin delegarea de competenţă conţinută la art. 55T.f. CC, în dreptul cantonai, însăşi noţiunea de formă autentică, pe care o îmbracă actele notariale, ţine de dreptul federal; acesta conţine cazurile în care această formă este cerută, defineşte conţinutul material al acestor acte, reglementează sancţionarea (civilă şi eventual penală) pentru nerespectarea formei, fixează anumite modalităţi de instrumentare şi impune un standard minimal în domeniul obligaţiilor impuse notarului. Dreptul cantonai, la rândul său, care trebuie ”să determine modalităţile formei autentice”, defineşte organizarea notariatului, indică persoanele care au calitatea de a instrumenta acte în formă autentică, fixează anumite obligaţii care depăşesc standardul minimal impus de dreptul federal, reglementează responsabilitatea civilă a notarilor (art.61 CC), poate decide atragerea răspunderii disciplinare şi stabileşte principiile relative la stabilirea emolumentelor şi onorariilor notarilor. Distincţia între ceea ce ţine de dreptul cantonai şi de dreptul federal nu este întotdeauna uşoară; este controversată în anumite puncte.
Punctele de intersectare între dreptul notarial şi dreptul succesoral sunt numeroase; le voi menţiona aici pe următoarele, luând ca fundament dreptul notarial;
1. Obligaţiile notarului;
în acest context, trebuie menţionate mai ales
- obligaţia (şi interdicţia) de instrumentare
- obligaţia de claritate
- obligaţia de informare
- obligaţia de veracitate
- secretul profesional
- obligaţia de conservare
autentice, care fac obiectul unei înregistrări imediate (sau aproape) într-un registru public, înregistrare a cărei legalitate este verificată de funcţionar.
- In momentul în care aceste acte produc efecte, autorul acestora este în mod normal în măsură să precizeze (printr-un fel de interpretare autentică) ce a dorit.
- Modurile de a dispune, permise de legiuitor (instituţia moştenirii, legatului, substituţia vulgară sau fideicomisul etc), prezintă un caracter tehnic pronunţat; utilizarea unei instituţii succesorale mai degrabă decât a alteia trebuie să reiasă fără echivoc din dispoziţie. în acest domeniu, transpunerea voinţei părţilor lasă să apară în general o mare diversitate între termenii folosiţi în limbajul curent şi cei care vor figura în cele din urmă în dispoziţie.
Din aceste motive, redactarea acestor dispoziţii cere din partea notarului o capacitate de abstractizare şi de sinteză care nu o impune în general redactarea altor acte autentice.
C. Obligaţia de informare
Obligaţia pentru notar de a informa părţile are ca scop să-i permită acestuia să se asigure că acestea înţeleg consecinţele actului instrumentat şi că au această voinţa de a face aceste declaraţii. Ea este stipulată de majoritatea reglementărilor cantonale. Se face distincţie în general între obligaţia de a informa şi cea de a sfătui; aceasta din urmă se supune regulilor obişnuite ale Codului obligaţiilor (mandat)13. Notarul este obligat în mod normal să informeze în legătură cu întocmirea dispoziţiilor pentru cauză de moarte (b.); el este de asemenea obligat după decesul dispunătorului (c.); dar această obligaţie este dată de asemenea în relaţie cu actele între vii, atunci când acestea conţin elemente de liberalitate (a.).
1. în legătură cu actele între vii care conţin elemente de liberalitate
în principiu, actele între vii produc efecte imediate sau, cel puţin, pe timpul vieţii persoanei care dispune de un anumit bun. Atunci când ele conţin un element specific liberalităţilor, ele sunt
susceptibile să producă efecte la decesul dispunătorului, pentru că ar putea să fie supuse raportului sau reuniunii.
Cu acest titlu, notarul care are cunoştinţă de existenţa unei astfel de liberalităţi trebuie să atragă atenţia părţilor asupra efectelor acesteia în materie succesorală. Să ne amintim pur şi simplu că valorile raportate intră integral în masa de împărţit (şi nu doar în măsura necesară reconstituirii unei rezerve încălcate)14 şi că, în lipsa unei stipulaţii contrare, liberalităţile făcute descendenţilor şi care au valoare de donaţii trebuie declarate (art. 626 al. 2CC). Scutirea de raport nu înseamnă că beneficiarul liberalităţii este "liniştit”: moştenitorii rezervatari care ar putea fi nedreptăţiţi de dispunător pot deschide (după deces) o acţiune în reducţiune (art. 522 şi urm. CC).15
2. în legătură cu întocmirea de dispoziţii pentru cauză de moarte
Obligaţia de informare a părţilor prezintă, în raport cu întocmirea şi instrumentarea dispoziţiilor pentru cauză de moarte, anumite caracteristici specifice:
1. Domeniul succesiunilor, la fel ca şi dreptul matrimonial, spre deosebire de celelalte domenii în care notarul poate fi chemat să instrumenteze un act autentic, are particularitatea că legea prevede o soluţie aplicabilă cu titlu subsidiar atunci când persoana sau persoanele în cauză nu au prevăzut altfel. Aceasta este succesiunea legală (ab infestat). Actul pe care notarul este chemat să-l instrumenteze este deci menit să înlăture soluţia prevăzută de lege (şi deci considerată de legiuitor ca fiind cea care corespunde cel mai bine situaţiilor normale şi concepţiilor standard ale populaţiei)16. Această particularitate are următoarele două consecinţe principale:
- Obligaţia legală de a informa este mai cuprinzătoare decât în mod normal; aceasta nu trebuie sa aibă ca scop doar garantarea faptului că cel chemat înţelege sensul soluţiei pe care vrea să o adopte, ci faptul că înţelege prin ce se deosebeşte această soluţie de soluţia legală subsidiară care s-ar impune în absenţa actului autentic: înţelegerea sensului unei soluţii derogatorii nu se poate face fară o înţelegere a soluţiei legale.
- Consultarea notarului independent înseamnă că autorul nu vrea doar să ceară intervenţia unui funcţionar public (şi să primească de la acesta informaţia necesară legată de această chestiune), ci şi că aşteaptă de la notar ca acesta să-i ofere sfaturile necesare pentru ca soluţia aleasă să corespundă nevoilor sale. Aceasta înseamnă că notarul poate lua iniţiativa să lărgească informaţiile pe care este obligat să le ofere în mod legal cu o apreciere asupra oportunităţii soluţiei reţinute şi să sugereze una sau mai multe căi care i se par mai adecvate.
2. Obligaţia de a informa priveşte în special forma actelor. Două puncte merită să fie semnalate:
- forma dispoziţiilor pentru cauză de moarte trebuie respectată ori de câte ori actul conţine astfel de dispoziţii. Nu este întotdeauna uşor de ştiut dacă aşa stau lucrurile.19
Este de ajuns să ne gândim de exemplu la constituirea unui drept de preempţiune a cărui exercitare este raportată la decesul autorului sau la un act de avans din moştenire asupra căruia intervin fraţii şi surorile atributarului, care se angajează să nu conteste liberalitatea din raport (şi o eventuală încălcare a rezervei lor de către autorul acestui act). Notarul este responsabil să respecte forma adecvată. In caz de îndoială, principiul prudenţei impune folosirea celei mai sigure forme: în materie contractuală, este cea a pactelor succesorale.
- cu privire la forma dispoziţiilor testamentare, legiuitorul dă posibilitatea întocmirii de testamente publice şi testamente olografe. Acestea din urmă pot fi redactate independent de intervenţia notarială. Notarul chemat să participe la redactarea unor astfel de dispoziţii trebuie să informeze autorul în legătură cu avantajele şi inconvenientele pe care le are fiecare formulă (în mod exact, mai ales, cu privire la obligaţia de informare, de forţă probantă, de conservare, de costuri) şi să invite dispunătorul să aleagă.20 El trebuie să-l
informeze în legătură cu nulitatea testamentelor conjunctive.21
3. Obligaţia de informare se referă în egală măsură şi la conţinutul şi efectele actelor autentice. Aceasta este valabil evident în materie de dispoziţii pentru cauză de moarte. Putem evoca, în special, în acest caz următoarele puncte asupra cărora dispunătorii trebuie informaţi:
- caracterul unilateral (esenţialmente revocabil/ act revocabil în mod unilateral) sau bilateral (revocabil, în principiu, doar cu acordul părţilor) al dispoziţiilor; dispunătorul trebuie să decidă el însuşi dacă acceptă sau nu;
- caracterul unilateral, după caz, al dispoziţiilor conţinute într-un pact succesoral: acesta din urmă poate să conţină dispoziţii de natură testamentară. Una din chestiunile cele mai delicate este cea de a şti dacă dispunătorul poate, după decesul cocontractantului, să revină unilateral asupra dispoziţiilor luate. Există, desigur, în caz de incertitudine asupra acestui punct, principii de interpretare, bazate în special pe interesul cocontractantului; dar nu putem decât sfătui notarul, pentru a evita orice dificultate de acest tip, să indice în mod expres natura dispoziţiilor luate;
- diferenţa între o dispoziţie pentru cauză de moarte şi actele între vii; în unele cazuri, scopul urmărit de dispunător este mai degrabă atins de acestea din urmă decât de dispoziţiile pentru cauză de moarte;
- efectele dispoziţiilor pentru cauză de moarte asupra raportului liberalităţilor între vii;
- diferenţa care există între instituţia moştenirii şi legat, legatul preciputar şi regula de partaj, legat sau sarcină; existenţa unei comunităţi, atunci când există mai mulţi moştenitori; posibilitatea desemnării unui executor testamentar; necesitatea indicării, în cazul exredării, a motivelor acesteia; necesitatea de a apela la substituţia vulgară;
- respectarea rezervelor succesorale: din punct de vedere procedural, putem admite că persoana care, într-un act autentic, încalcă rezerva unora dintre moştenitori o face în mod conştient (cf. art.527 cap.4CC), prin faptul că se prezumă că a fost informată de către notar;
- legea aplicabilă atunci când succesiunea conţine un element de extraneitate şi posibilitate de a apela la professio juris (cf. art.90 LDIP)
4. Am văzut că notarul trebuie să anticipeze situaţiile ce pot interveni, în cadrul procesului de întocmire a dispoziţiilor pentru cauză de moarte; el trebuie să orienteze dispunătorul - care nu este adesea conştient de apariţia acestor evenimente
- asupra acestor ipoteze, astfel încât acesta să se poată hotărî luându-le de la început în considerare. Aceasta priveşte cu o acuitate aparte cazul soţilor fără copii sau a familiilor refăcute; în primul caz, chiar soluţia legală, a fortiori o soluţie convenţională care favorizează soţul supravieţuitor, poate să conducă la o trecere a averii unei familii către alta, dictată doar de ordinea - cel mai adesea necunoscută -a deceselor. Se pune problema de a şti până unde merge această cerinţă a anticipării: altfel spus este vorba de a şti la ce pot să se aştepte clienţii de la notar în definirea ipotezelor posibile. Răspunsul mi se pare a fi următorul: notarul trebuie să preconizeze -şi să discute cu dispunătorul - o serie de ipoteze care, în mod logic, pot fi luate în calcul, în contextul problemei discutate, conform cursului firesc al lucrurilor şi experienţei de viaţă. Cu titlul de exemplificare am putea, după părerea mea, să-i cerem să aibă în vedere
- în cazul unor dispoziţii de luat de către o persoană căsătorită, predecesele fiecăruia dintre soţi;
- în cazul unor dispoziţii de luat de către o persoană căsătorită, efectele decesului soţului supravieţuitor;
- în cazul dispoziţiilor luate în favoarea unei persoane (relativ) în vârstă sau (grav) bolnave, ipoteza predeceselui acesteia (problema este deosebit de importantă în cazul precedeselor moştenitorului (legal) instituit printr-un legat;
- în cazul dispoziţiilor luate de o persoană la vârsta de a avea copii, posibilitatea pentru ea de a avea descendenţi suplimentari
- în cazul dispoziţiilor luate de o persoană căsătorită, ipoteza unui divorţ (cf. art. 120 al.2 CC)
- în cazul desemnării unei anumite persoane în calitate de executor testamentar (de exemplu notarul), oportunitatea desemnării unui executor testamentar înlocuitor (de exemplu succesorul oficial).
în schimb, nu i se va putea reproşa notarului că a ignorat o ipoteză precum cea a adopţiei pe care nimeni nu o putea prevedea la momentul întocmirii dispoziţiei sau a decesului unui copil sănătos la acel moment.
3. în materie de conservare a dispoziţiilor pentru cauză de moarte
Se pot evidenţia două aspecte:
1. frecvent, notarul este invitat să asigure conservarea testamentelor olografe. Este cazul atunci când dispunătorul a ales această formă şi când el a fost chemat să recopieze şi să completeze textul pe care notarul i l-a pregătit; este de asemenea cazul când clientul nu a apelat la serviciile notarului în momentul redactării dispoziţiei. Testamentul este transmis atunci notarului, fie într-un plic închis, într-o formă în care poate fi consultat fără să fie nevoie ca plicul să fie desfăcut. Atât timp cât i se încredinţează grija de a asigura depozitarea dispoziţiei, notarul îşi asumă o anumită obligaţie, nu doar referitoare la conservarea fizică a documentului, ci şi în privinţa conţinutului acestuia; responsabilitatea sa se limitează totuşi la un examen prima facie. Dacă, din punct de vedere formal, testamentul nu conţine indicaţiile cerute de lege (semnătura, data întocmirii, scrisul manuscris), notarul trebuie să semnaleze acest lucru; dacă din punct de vedere material creează o dificultate, notarul trebuie, în egală măsură, să atragă din nou atenţia dispunătorului asupra acestui fapt. în cazul în care testamentul este închis, notarul trebuie, în opinia mea, cel puţin, să invite dispunătorul să-i permită să ia cunoştinţă de testament; dacă acesta din urmă refuză, ar fi recomandabil ca notarul să confirme această situaţie în scris şi să justifice astfel faptul că nu a putut din acest motiv să se asigure de conţinutul testamentului.
2. Articolele 556 şi 557 CC impun transmiterea autorităţii apoi deschiderea tuturor dispoziţiilor pentru cauză de moarte, inclusiv a celor care ”par atinse de nulitate”; asta priveşte în special dispoziţiile care au fost revocate în mod expres, dar care continuă să existe fizic. Notarul trebuie, în opinia mea, să-l informeze pe dispunător în legătură cu această situaţie şi cu necesitatea pentru el de a distruge fizic dispoziţiile revocate care înţelege el nu sunt aduse la cunoştinţa persoanelor- al căror cerc este mare - chemate să ia parte la procedura deschiderii. Problema priveşte de exemplu actele combinate, care cuprind atât un contract de căsătorie cât şi un pact succesoral. Primul nu poate face obiectul unei distrugeri, în timp ce cel de-al doilea poate fi distrus; concret, această situaţie poate să justifice întocmirea a două acte separate.
4. în materie măsurilor luate după deces
Se cuvinte evidenţiate trei puncte:
1. în general, notarul este consultat la scurt timp după deces, în momentul când moştenitorii ţin să ştie în ce condiţii are loc deschiderea dispoziţiilor pentru cauză de moarte, în ce condiţii pot dispune de bunuri (în special pe baza unui certificat de moştenitor) şi cum se realizează partajul. Chiar dacă nu este sesizat în mod special, notarul trebuie, după părerea mea, în primul rând şi în mod necesar, să pună în discuţie, doar în măsura în care termenul legal nu a expirat, porblema unei eventuale renunţări la succesiune sau a altor măsuri posibile, precum cererea de a beneficia de inventar. El trebuie de asemenea să atragă atenţia asupra riscurilor de a decădea din dreptul de a renunţa datorită actelor de imixtiune în afacerile succesiunii.
2. Art. 634 al.2 CC nu cere respectarea formei autentice pentru contractele de partaj succesoral,
chiar dacă acestea privesc imobile. La fel ca în cazul testamentelor olografe, notarul chemat să colaboreze la încheierea unui astfel de contract ar trebui să informeze moştenitorii asupra posibilităţii de a face un act sub semnătură privată, cu avantajele şi dezavantajele pe care acesta le presupune.
3. Realmente, notarul trebuie să orienteze moştenitorii cu imparţialitate asupra soluţiei ce rezultă din lege şi din dispoziţiile luate de de cujus. El indică, de asemenea, părţilor eventualele mijloace pe care le au pentru a evita voinţa exprimată în aceste acte.
D. Obligaţia de veracitate
Actul autentic trebuie să fie conform adevărului. Ţine de securitatea dreptului, bazată mai ales pe art. 9 CC. Obligaţia de veracitate este şi corolarul obligaţiei de fidelitate pe care notarul o are faţă de stat, care i-a delegat o parte din puterea publică33. Ea se referă în special la identitatea părţilor, capacitatea lor civilă, eventualele puteri de reprezentare, intenţia reală a părţilor şi faptele pe care notarul le constată în act. Legat de instrumentarea dispoziţiilor pentru cauză de moarte, se cuvine să evidenţiem următoarele două elemente:
1. Notarul trebuie să se asigure din oficiu de capacitatea civilă a părţilor. El nu poate să instrumenteze în lipsa capacităţii. în cazul în care notarul are unele îndoieli asupra acesteia, trebuie să acţioneze pentru a le elimina înaintea oricărei instrumentări . Nu este vorba, după părerea mea, să solicite o claritate absolută în exprimarea voinţei dispunătorului. Cerinţele nu vor fi identice,după cum e vorba de dispoziţii "simple” (de exemplu faptul de a înlătura un frate căruia dispunătorul nu doreşte să-i dea dreptul să beneficieze de succesiune) sau, din contră, de moduri complicate de a dispune (de exemplu o substituire fideicomisară, constituirea unei fundaţii sau folosirea unor condiţii delicate). Ele sunt cu atât mai mari cu cât dispunătorul se îndepărtează de reglementarea legală35. Dovada capacităţii va putea fi uşurată atunci când martorii sunt de formaţie medicală (de exemplu medicul curant) sau juridică (de exemplu un avocat sau un alt notar)36. Dar judecătorul nu este legat nici de declaraţiile ofiţerului public, nici de cele ale martorilor; acestea nu sunt decât nişte indicii.
2. Actul trebuie să precizeze în mod clar derularea procedurii de instrumentare. Această descriere trebuie mai ales să permită să se ştie fară echivoc dacă actul a fost încheiat în forma principală (unde a fost citit actul de către dispunător) sau secundară (unde a fost citit de notar în prezenţa martorilor)38.
E. Secretul profesional
Secretul profesional, a cărui încălcare este sancţionată de articolul 321 CP, este unul din fundamentele instituţiei notariatului. Este corolarul obligaţiei pentru notar de a consemna în act intenţia reală a părţilor. Este consecinţa raportului de încredere care se stabileşte între notar şi clientul său, confident necesar, raport pe care legea înţelege să-l protejeze.
în privinţa dreptului succesoral, trebuie făcute următoarele două remarci:
1. Atunci când deţinătorul secretului a decedat, notarul trebuie să informeze moştenitorii asupra a tot ce poate fi util intereselor lor materiale. El nu este obligat la păstrarea secretului faţă de defunct, contra moştenitorilor, decât în măsura în care defunctul a impus un astfel de secret sau dacă este vorba de afaceri pur personale, cu condiţia să nu pară ca fiind normal ca defunctul să nu dorească ca ele să fie divulgate.
2. Atunci când deţinătorul unui secret a decedat, notarul nu este eliberat de către moştenitori decât pentru faptele care prezintă un interes patrimonial, dar nu pentru faptele care ţin de sfera intimă a defunctului. Problema este totuşi controversată40. Noile dispoziţii ale Codului de procedură civilă federală nu dau nici un răspuns.41
F. Obligaţia de conservare
De o manieră generală, notarul este responsabil de conservarea actelor pe care le instrumentează. Această obligaţie reprezintă o măsură de siguranţă care permite să se asigure consultarea actelor, ca mijloace de probă, şi eliberarea de copii. în legătură cu testamentele publice (şi, prin extensie, pactele succesorale), art. 504 CC prevede următoarele; cantoanele veghează ca ofiţerii publici să conserve în original sau în copie testamentele pe care le-au primit sau să le dea spre păstrare autorităţii însărcinate în acest sens. Fiind vorba de testamente olografe, art. 505 al.2 dispune următoarele; cantoanele să vegheze ca, deschis sau închis, să poată fi transmise unei autorităţi competente să le primească spre păstrare. în cantoanele care cunosc notariatul latin, conservarea acestor dispoziţii revine în general notarilor.
Conservarea dispoziţiilor pentru cauză de moarte prezintă trei particularităţi:
1. Pentru ca aceste acte, al căror efect nu se produce decât la decesul dispunătorului, să-şi poată îndeplini realmente scopul, acestea trebuie să facă obiectul unor diverse măsuri, precum înregistrarea într-un registru special, comunicarea existenţei acestora la registrul central al testamentelor şi transmiterea acestora, în cazul încetării activităţii de către notarul depozitar, către succesorul acestuia.
2. Renunţarea la dispoziţiile pentru cauză de moarte prin intermediul notarului, în timpul vieţii dispunătorului, are un regim special. Dacă în cazul actelor autentice obişnuite acest lucru se produce în condiţii foarte stricte, în cazul testamnetelor, aceasta trebuie să se producă de îndată ce testatorul doreşte să revoce şi să desfiinţeze (unilateral) actul (art. 510 CC); retragerea pactelor succesorale trebuie să se facă printr-o simplă cerere scrisă a părţilor (art. 513 al. ICC). O dispoziţie care ar interzice dispunătorului să retragă actul este contrară regulilor Codului civil. Retragerea este urmată în general de desfiinţarea actului; aceasta se poate face de către notar la cererea dispunătorului. Să ne amintim că dispoziţiile anulate, dacă continuă să existe în mod material, trebuie şi ele deschise (art. 557 CC), chiar dacă ele au fost revocate efectiv (cf. art. 556 al. ICC), şi aduse la cunoştinţa moştenitorilor vizaţi (art. 558 CC)47. în măsura în care eliminarea unei minute este în principiu interzisă, întocmirea unui act unic, conţinând dispoziţii pentru cauză de moarte şi alte dispoziţii (de exemplu un contract de căsătorie) nu ar fi recomandată, în opinia mea.
3. Notarul care constată decesul dispunătorului predă dispoziţia pentru cauză de moarte autorităţii desemnate de către canton (art. 556 al.2 CC) pentru deschidere sa.
II. Instrumentarea dispoziţiilor pentru cauză de moarte
Notarul deţine (în orice caz, în sistemul notariatului independent de tip latin pe care îl întâlnim în Elveţia romandă) monopolul instrumentării testamentelor publice şi a pactelor succesorale. în timp ce stabilirea modalităţilor de instrumentare a actelor autentice (art. 55 T.f. CC) revine în principiu cantoanelor, legiuitorul federal a intervenit în mod special în acest domeniu, impunând anumite formalităţi. înainte de a le aminti pe scurt, se cuvine să semnalăm câteva particularităţi ce ţin de comportamentul ofiţerului public.
A. Competenţa de a instrumentarea acte pentru cauză de moarte
Notarul nu poate în mod normal să instrumenteze un act autentic decât pe teritoriul cantonului care i-a acordat autorizaţia (cf. art. 55 T.f. CC: ”pentru teritoriul lor”)49 şi trebuie să aplice regulile de procedură notarială în vigoare în acest canton;
principiul este cel al ”locus regit actum”50
Părţile pot să încheie un act autentic în locul pe care îl aleg (principiul ’Treizurgigkeit der offentlichen Urkunde”); prea puţin contează obiectul actului, natura şi domiciliul. Actul va fi în principiu recunoscut în fiecare canton elveţian, mai ales în privinţa posibilităţii de a servi ca bază pentru înscrierile într-un registru public. Acest principiu cunoaşte o excepţie: cantoanele, fondate pe competenţa pe care le-o acordă art. 55 T.f. CC, pot să prevadă că actele având ca obiect imobile trebuie primite de un ofiţer public competent de la locul unde se află acestea, potrivit procedurii valabile în acest loc (principiul lex rei sitae). După caz, actele primite de un notar dintr-un alt canton nu pot servi drept bază la înregistrările făcute în registrul funciar. Acest principiu, recunoscut de jurisprudenţa federală, face obiectul criticilor.
Trebuie semnalate cele ce urmează, în raport cu dreptul succesoral. Dispoziţiile pentru cauză de moarte pot fi primite de orice ofiţer public elveţian conform dreptului din cantonul său (şi dreptul federal), chiar dacă de cujus deţine imobile situate în alte cantoane. Acest principiu se aplică atunci când transferul proprietăţii are loc de drept la deschiderea succesiunii sau prin executarea legatelor. în schimb, dacă transferul de proprietate este prevăzut între vii ca o contra-prestaţie a lui de cujus într-un pact de recunoaştere sau dacă este vorba de un avans din moştenire, nu este valabil decât dacă a fost instrumentat conform dreptului cantonului unde se află imobilul.
B. Procedura de instrumentare
Dreptul federal conţine anumite dispoziţii cu privire la formă care au o incidenţă directă asupra procedurii de instrumentare şi care au influenţă asupra dispoziţiilor cantonale dispoziţii puse în aplicare prin aplicarea articolului 55 T.f.CC; sunt piedici ale legiuitorului federal într-un domeniu pe care el îl lasă, în principiu, cantoanelor. Se vorbeşte de acte notarizate calificate. Aceste dispoziţii privesc, mai ales, instrumentarea testamentelor publice şi a pactelor succesorale.
Nu poate fi vorba aici de a comenta modalităţile de instrumentare a testamentelor publice şi a pactelor succesorale. Punctele de legătură între dreptul succesoral şi dreptul notarial impun totuşi următoarele trei constatări:
1. Regulile de procedură conţinute în Codul civil nu sunt exhaustive; ele nu formează o procedură întreagă şi trebuie completate de legislaţia cantonală, care se aplică cu titlu de drept supletiv. Aceasta desemnează mai ales persoanele competente pentru a primi aceste acte, stabileşte modalităţile de traducere a lor într-o limbă străină (cf. art. 55 al.2 T.f.CC) şi conţin aspecte suplimentare nereglementate de dreptul federal, precum aspectul actelor, responsabilitatea ofiţerului public şi sarcinile acestuia. Dispoziţiile cantonale de procedură (care, de exemplu, obligă să se indice ora instrumentării şi completează reglementarea federală) sunt dispoziţii imperative.
2. Procedura federală se distinge prin mai multe aspecte de procedură cantonală obişnuită.
Acestea sunt:57 V - prezenţa martorilor
- citirea personală posibilă a actului (cf. art.501 şi 502 CC)
- obligaţia pentru dispunător de a semna actul (art. 500 al. 2CC), exceptând cazul de la art. 502 CC
- motivele recuzării
- prezenţa simultană a tuturor părţilor
- absenţa cerinţei unei formule de încheiere.
Sancţiunea pentru nerespectarea regulilor federale ţine exclusiv de dreptul federal.
Art. 520 CC prevede condiţiile anulării dispoziţiilor.58
3. Prezenţa martorilor trebuie să permită să se constate în mod clar că testatorul s-a convins asupra conformităţii textului întocmit de ofiţerul public cu voinţa pe care el a exprimat-o, că s-a pronunţat în mod explicit asupra acestui punct şi că pare a fi capabil să aprecieze sensul şi efectele actului său: prezenţa lor este o condiţie pentru valabilitatea actului. Codul civil nu indică cine alege martorii. în măsura în care martorii îndeplinesc o funcţie de control al procedurii, este atât în interesul notarului, cât şi al testatorului să se aleagă persoane care au suficientă independenţă faţă de unul şi de celălalt pentru ca mărturia lor să nu fie, cu uşurinţă, pusă la îndoială. Astfel, notarul poate să apeleze la personalul din biroul său, veghind ca credibilitatea acestor martori să nu poată fi pusă la îndoială în caz de litigiu o dispoziţie cantonală care ar interzice notarului să apeleze la angajaţii săi nu poate avea decât valoarea unei prescripţii de ordine.
III.Executarea testamentară de către notar
Conform art. 517 al. ICC, dispunătorul poate, printr-o dispoziţie testamentară, să însărcineze cu executarea ultimelor sale dorinţe una sau mai multe persoane capabile să exercite drepturile civile. El poate astfel să desemneze un notar. Trebuie semnalate aici următoarele cinci elemente:
1. Notarul nu trebuie să se recuze din motiv că dispunătorul îl desemnează în act, în calitate de executor testamentar (cf. art. 9 al. 2 LN-GE, art. 36 al.l lit.a LN-VS). Prestaţia datorată executorului nu reprezintă în fapt o donaţie (cf. art. 503 al.2 CC), ci remunerarea unui serviciu, o consecinţă legală a activităţii sale.
Aceasta fiind spusă, o liberalitate făcută de un dispunător în favoarea executorului testamentar cade sub incidenţa art. 503 al.2 CC, chiar dacă ea are caracter de onorariu.
2. Cu titlu de anticipare, este util să avem în vedere cazul când notarul desemnat şi-ar înceta
funcţia înainte de deschiderea succesiunii dispunătorului. Desemnarea unui executor de substituţie este recomandată. Acesta trebuie să poată fi determinat. O formulă care prevede desemnarea succesorului oficial al notarului desemnat este posibilă.63
3. Notarul nu poate să primească un act privind o tranzacţie în care intervine ca executor testamentar (cf. art. 9 al.2 LN-GE)64. El poate în schimb, chiar dacă a fost desemnat în această calitate, să facă inventarul succesoral sau certificatul de moştenitor al lui de cujus; el nu poate în schimb să întocmească certificatul de executor testamentar pe propriul nume.
4. Responsabilitatea notarului - executor testamentar se judecă doar potrivit regulilor de drept privat, în special cele ale mandatului. Cu privire la stabilirea vinovăţiei, trebuie să se aştepte de la el, conform Tribunalului federal, o diligenţă specială în raport cu cunoştinţele sale specifice şi să conteze, mai ales, că el sfătuieşte şi orientează clientul în privinţa posibilităţilor juridice sau practice ce apar în anumite situaţii
4. Remunerarea datorată executorului testamentar este reglementată la art. 517 al. 3CC care prevede plata unei indemnizaţii echitabile. Tarifele notariale cantonale nu se aplică67 în acest caz.
Profesor titular Michel MOOSER, Universitatea din Fribourg, notar la Bulle
Bibliografie
Aebi-Muller, Regina E., Ehe-und Erbrecht, în L’obligation d’informer du notaire, Zurich 2006, p.
67 si urm.
Breitschmid Peter, Hochstalter fur die Ausubung des Notariats; Anforderungen an die Zeugen bei offentlichen Verfugungen von Todes wegen, în Succesio 2008, p. 70 şi urm.
Bruckner Christian. Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zurich 1993.
Mooser Michel, Le droit notarial en Suisse, Berna 2005. Trimiterea la această lucrare conţine implicit o trimitere la referiţele pe care le conţine. Din acest motiv, prezenta bibliografie privişte mai ales lucrările şi referinţele posterioare redactării lucrării (15 iulie 2004).
Piotet Denis, Le secret professionnel du notaire et le nouveau code de procedure civile, în Notalex 2009, p. 78 şi urm.
Rodriguez Richard, La revocation du testament public et Ies consequences du point de vue de la communication de l 'acte, în Notalex 2009, p. 51 şi urm.
Ruf Peter, Notariatsrecht, Langenthal 1995 Steinauer/Favre/ Moser, L ’execution testamen-taire, Cahier d’Icone, Bulle 1998
Steinauer Paul-Henri, Le droit des succession.. Berna 2006 (citat: Steinauer)
Steinauer Paul-Henri, Application du droit en matrimonial et successoral, în L’obligation d’informer du notaire, Zurich 2006, p. 87 şi urm. (Citat: Steinauer, Application)
Steinauer Paul-Henri, La procedure d’instru-mentationdes testaments publics, des pactes suecesso-raux, des contrats de marriage et des conventions sur Ies biens, în La procedure d’instrumentation des actes authentiques, Zurich 2007, p. 91 şi urm. (citat:Steinauer, Procedure)
Wolf Stephan (ed.) Kommentar zum Notariatsrecht des Kantons Bern, Berna 2009 (Citat: Wolf/numele autorului, Commentaire)
Wolf/Genna, Die Beurkundungsverfahren des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, în La procedure d’instrumentation des actes authentiques, Zurich 2007, p. 63 şi urm.
← Moştenirea vacantă. Procedura certificatului de vacanţă... | Recunoașterea actelor notariale în Uniunea Europeană → |
---|